Par Thomas Mertens

Le droit de construire n�est pas forc�ment attach� au droit de propri�t�. La propri�t� d�un sol, selon le code civil, emporte la propri�t� du dessous et du dessus de ce terrain. Cependant, on peut tout � fait d�membrer une propri�t�, c�est � dire, garder la propri�t� du sol et permettre � une autre personne de construire au dessus. C�est ce que l�on nomme un titre habilitant � construire.

Le droit fran�ais en conna�t trois : le bail emphyt�otique, le bail � construction et le bail � r�habilitation. Ceux-ci se d�finissent ainsi :
 -   Bail emphyt�otique : institution du code rural (L 451-1 et s.), bail de longue dur�e conf�rant un droit de libre culture et r�el d��dification de constructions agricoles.
- Bail � construction : issu du code de l�urbanisme et tr�s semblable � l�emphyt�ose.
-     Bail � r�habilitation : cr�� en 1990, c�est une variante du bail � construction visant � r�habiliter les constructions existantes v�tustes.

Voyons, tour � tour les �l�ment communs � ces trois types de contrats (I), ainsi que leurs �l�ments particuliers (II).

I � El�ments communs aux trois baux habilitant a construire.

- Ils conf�rent tous les trois un droit r�el express�ment affirm� dans les textes. La Jurisprudence affirme que l�exploitant peut pr�tendre � un droit de propri�t� dans le bail emphyt�otique. Ce droit r�el va pouvoir �tre saisi et faire l�objet d�hypoth�ques. Sur quoi porte ce droit r�el ? Il faut �valuer un droit r�el par rapport � sa valeur propre et par rapport aux investissements perdus en fin de bail. En fait, pour �valuer la valeur du droit r�el, il faut conna�tre les prix du march� ce qui entra�ne, la plupart du temps, une expertise.
- Ils sont de longue dur�e.
- Ils ne connaissent pas la tacite reconduction. Ceci s�explique par l��quilibre �conomique du contrat. Le preneur, qui est un promoteur, veut rentabiliser son projet. Tout va d�pendre des loyers et donc de la dur�e pour rentabiliser. On va choisir une dur�e de 18 � 30 ans pour �viter les risques.
- Capacit� : faire des actes de disposition.
- Les taxes sont � la charge du preneur. C�est une d�rogation au bail normal puisque celui-ci fait peser la taxe fonci�re sur le propri�taire et la taxe d�habitation sur le locataire. Cette d�rogation se justifie dans la mesure o� le bailleur perd son fructus (droit au fruits de sa propri�t�). Il s�agit, en fait, d�une mesure incitative. L�article 1387 B CGI admet que le d�partement puisse exon�rer de la taxe fonci�re.
- Le droit du preneur est cessible.
- Le bailleur renonce � l�accession (soit la r�gle qui veut que tout ce qui se trouve au dessus du sol appartient � son propri�taire) pendant la dur�e du bail par le bailleur. Le prix du bail est constitu� par la remise, en fin de bail, des constructions et am�liorations.
- Il est possible de consentir des servitudes passives pour la r�alisation des constructions. L 451-9 C rural : l�emphyt�ote peut acqu�rir des servitudes actives et les grever de servitudes passives � charge pour lui d�en avertir le propri�taire dans la limite o� ces servitudes ne durent pas au-del� de la dur�e du bail. Les servitudes passives indispensables � la construction s�imposent apr�s le bail. M�me en cas de r�siliation anticip�e du bail les servitudes vont durer jusqu�� la fin pr�vue du bail.

II � Les particularit�s de chaque contrat

1) Le bail � construction

- Dans le bail � construction, il y a une obligation de construire. Cette obligation doit �tre pr�cis�e contractuellement au niveau des d�lais et surtout au niveau du type de construction �tant donn� que le but de cette op�ration est d��viter la taxation � la plus-value immobili�re.
- Tr�s peu d��l�ments du contrat sont d�ordre public. Les textes obligent seulement � ce qu�il soit possible de constituer des servitudes passives ou de c�der. Ils places �galement les litiges � la comp�tence du Tribunal de Grande Instance du lieu de situation de l�immeuble. Tout le reste est conventionnel.
- R�gime fiscal : il est favorable et incitatif. On va calculer la dur�e du bail sur la dur�e d�amortissement (art. 39 D CGI). L�imposition du bailleur � la remise des constructions va �tre l�Imp�t sur le revenu : on consid�re que les constructions constituent un revenu pour le bailleur.
Si le bail exc�de 30 ans, il n�y a pas d�imposition (art. 33 ter CGI) ; s�il n�exc�de pas 30 ans, on op�re une d�cote de 8% du revenu par an entre 18 et 30 ans. Pour le calcul du revenu suppl�mentaire, on ne prend pas en compte la valeur v�nale du bien mais son prix de revient. On admet alors un �talement de l�imp�t sur 15 ans. Ce droit est transmissible aux h�ritiers.
Le probl�me reste quant aux plus-values. Si le bailleur revend son terrain et les constructions, celles-ci rentrent dans son patrimoine � la fin du bail et le d�lai de 22 ans exon�ratoire de taxation � la plus-value commence � courir � la remise des ouvrages.
Pour contourner la r�gle il faut constituer une Soci�t� civile immobili�re et seules les parts seront tax�es sur la plus-value. Le risque, c�est l�abus de droit.

Les difficult�s en cas de cessation anticip�e du bail :

- Cessation pour faute : le cas le plus fr�quent c�est quand le preneur ne veut pas construire. Si le bail se d�roule normalement et qu�une partie, le bailleur veut r�cup�rer les constructions avant terme et donc avant l�amortissement par le preneur, il y a indemnisation.
- A la fin du bail, les constructions reviennent au bailleur. Dans ce cas, il n�y a pas de mutation mais une simple accession.
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2) Le bail emphyt�otique

- L 451-5 C rural : possibilit� pour le bailleur de faire r�silier judiciairement l�emphyt�ose s�il y a d�faut de paiement pendant deux ans, dommages graves au terrain ou si les conditions du contrat ne sont pas respect�es.
- L 451-6 C rural : le preneur ne peut se lib�rer du bail en se d�laissant du fonds (pas de d�guerpissement possible, ce qui est une d�rogation au r�gime g�n�ral du bail).

3) Le bail � r�habilitation

Il ne conna�t comme bailleur que des bailleurs sociaux. L�id�e du l�gislateur a �t� de permettre aux bailleurs sociaux (OPHLM ou SAHLM) de pouvoir �tre preneurs d�un bail d�une habitation v�tuste.

Cette formule comporte de nombreuses contraintes : il faut un organisme social et une convention (art. L351-2 CCH) annexe qui rend �ligible � l�Aide personnalis�e au logement les logements concern�s. Le probl�me est qu�il y a souvent des locataires dans l�immeuble pendant la dur�e du bail. De plein droit, les baux consentis par le preneur prennent fin � la dur�e du bail. C�est le preneur qui prend l�engagement de reloger et pas le bailleur.

Il y a �galement un probl�me fiscal : le r�gime est d�savantageux pour le bailleur. Soit le preneur (organisme HLM) fait des am�liorations ou ce qui est consid�r� comme des am�liorations, et il n�y a pas de revenus taxables, mais si l�office HLM va plus loin (constructions, agrandissements, reconstruction), cela va �tre consid�r� comme des revenus tax�s � l�imp�t sur le revenu sans d�rogation possible.

(F�vrier 2002)

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